Las sociedades mercantiles tienen la responsabilidad frente a sus acreedores limitada al capital social y sus reservas, y los accionistas como todos sabemos solo responden personalmente en muy contadas ocasiones, aunque las hay. No obstante a este asunto no nos vamos a referir en este artículo porque la diana de este artículo es escribir sobre la responsabilidad de los administradores, no de los accionistas. Los administradores también están “envueltos” en un halo que se puede respirar en casi todas las sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales para librarles de la responsabilidad cuando la sociedad no cumple con sus acreedores. De hecho, ahí está, y a ello dedicaremos otro artículo de cómo ha sido posible que la sección 28 de la AP de Madrid se ha vuelto tan exigente en las condenas a los administradores por incumplimiento de sus deberes al aplicar los antiguos artículos que regulaban la calificación del concurso y la responsabilidad de los administradores (art. 164 y 165 LC, actual art. 442 y siguientes del TRLC). Circula una corriente de protección a los socios y a los administradores quizá no exenta de razón, pero que muchas veces nos sorprende cuando estamos produciendo una reclamación a una sociedad insolvente. La doctrina parte de algunas sentencias del Tribunal Supremo, que no hay que confundir con los acuerdos para la unificación de la doctrina, que normalmente coinciden, pero que en algunas raras ocasiones pueden tener dudas. En todo caso recordaremos que las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y el punto 6 del art. 1 del código civil establece sin ninguna duda que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretarlos, y que una sola sentencia no constituye doctrina legal, pero dos o más sí. La Sala 28 ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo por ser reiterada, y aunque pueda gustar a unos o disgustar a otros, en caso de que la ley no sea clara, los jueces y tribunales tienen que atenerse al sistema de fuentes establecido. Enmendar errores ajenos y perpetuar los propios, es el sistema del que parte el Tribunal Supremo para la seguridad jurídica. Cambiar la doctrina, que a veces ha ocurrido para adaptarse a la realidad, requiere una explicación en la primera sentencia en la que se vaya a producir ese cambio. En este caso, y siempre en mi opinión, un artículo dice “desde el hecho” y otro dice “desde el cese”. No son situaciones incompatibles ni que se puedan confundir. Ateniéndonos al sistema de fuentes y a la interpretación legal, siendo los dos términos claros y precisos, refiriéndose a cosas y momentos distintos, es evidente que son consecuencias distintas.

Con respecto a la posible jurisprudencia menor, e incluso alguna del Tribunal Supremo que pudiera interpretarse contrariamente a esta opinión, y a los meros efectos citaremos una sentencia del Tribunal Constitucional para que no puedan confundirse situaciones de hecho que no sean exactamente las que se contienen en una sentencia para aplicar la analogía:

“Dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales (SSTC 81/1997 de 22 de abril, 89/1998 de 21 de abril, 62/1999 de 26 de abril, 186/2000 de 10 de julio, 37/2001 de 12 de febrero, 111/2001 de 7 de mayo, 74/2002 de 8 de abril, y 133/2002 de 3 de junio) En palabras de la STC 48/1987 de 11 de abril (FJ2) el término de comparación o de referencia adecuado consiste en la identificación de decisiones anteriores del mismo órgano judicial que hayan resuelto de manera diversa en supuestos no diferentes a aquel en el cual recayó la resolución impugnada y reputada de discriminatoria, Importa también advertir que las resoluciones que así quieran compararse con la recurrida han de ser expresivas de una línea jurisprudencial cierta de forma que no bastará al efecto con invocar cualquier tiempo debiendo citarse decisiones que manifiesten una doctrina consolidada sobre el modo de interpretar y de aplicar las reglas jurídicas (STC 63/1984 de 21 de mayo, y ATC 289/1983 de 15 de junio). En segundo lugar como recuerda la STC 133/2002 de 3 de junio (FJ6) se requiere que los supuestos que constituyen el término de comparación sean esencialmente iguales pues solo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno sea igual a la del otro (SSTC 78/1984 de 9 de julio, 55/1988 de 24 de marzo, 34/1995 de 6 de febrero y 102/1999 de 31 de mayo)”

El motivo de este artículo es fundamentalmente distinguir los dos cauces civiles, según el actual texto de la ley de sociedades de capital, para reclamar a los administradores que han incumplido sus deberes ya no solo societarios, sino cuando dicho incumplimiento en ocasiones no ha venido solo de una actividad normal societaria, sino de ilícitos cuasi criminales, como problemas en el medioambiente, la salud, productos defectuosos, competencia desleal o industrial, propiedad intelectual, etc., en el ámbito de la prescripción.

PRIMERO.- La acción del 236 del texto refundido de la ley de sociedades de capital. Prescripción indubitada. El “hecho” o el “cese” como punto de partida. Los 4 años del art. 241 Bis o los 4 años del art. 949 del código de comercio.

La acción del art. 236 tiene un plazo de prescripción de 4 años, de acuerdo con el art. 241 Bis, introducido por la ley 31/14 que modificó la ley de sociedades de capital con el espíritu de “la mejora del gobierno corporativo”. El precepto dice textualmente: “la acción de responsabilidad contra las administradores sea social o individual prescribirá a los 4 años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”

El artículo indicado parecería que choca con el art. 949 del código de comercio, que establece que “la acción contra los socios, gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los 4 años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”. Hay una diferencia textual entre las dos acciones, pues una, la acción subjetiva prescribe desde el tiempo en el que el hecho se produce hasta transcurridos sin interrupción los 4 años del art. 241 Bis, atendiendo el literal de la ley, y el otro, el de la responsabilidad objetiva, por ponerle un nombre para diferenciarlos, viene previsto en el art. 949 del código de comercio, y el punto de partida es distinto, pues si atendemos al literal de la ley, en este caso nace no del hecho, sino del momento en el que los administradores cesaron en su cargo. El art. 241 Bis mantiene el mismo plazo de los 4 años, pero está claro que al no haber sido derogado ni modificado debe entenderse que el legislador lo ha querido mantener.

El hecho, el del art. 241 Bis, podría ser un accidente, una contaminación, un ilícito de propiedad intelectual, etc. -las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y de los cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos en los que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia, art. 1098 CC-, y en el otro caso la responsabilidad nace de la exigencia legal del deber de presentar cuentas, de convocar la junta en caso de insolvencia, de presentar concurso, etc., que el administrador no ha cumplido, y luego cesa. Los 4 años empiezan a correr desde que el administrador incumple la exigencia legal.

Una puntualización: hay hechos cuyo plazo de prescripción no acabaría con el computo de 4 años, ya que hay leyes especiales que lo regulan, como por ejemplo el artículo 4 de la ley 26/07 de 23 de octubre de Responsabilidad Medioambiental que lo eleva a 30 años, y otras, pero eso requeriría más de la literatura que quisiéramos gastar en este breve estudio y merecerá un artículo aparte.

SEGUNDO.- La polémica entre el alcance de los dos artículos, art. 241 Bis del TRLSC y art 949 del código de comercio.

Dos son las cuestiones que tenemos que combinar con esta polémica, y para ello no debemos sino que tener en cuenta el espíritu de la prescripción en la jurisprudencia; según el Tribunal Supremo la prescripción debe interpretarse de forma restrictiva, al ser la pérdida de un derecho por el transcurso del tiempo. Por otro lado además, si la ley 31/14 no ha modificado el art. 949 del código de comercio, pudiendo haberlo hecho, y teniendo en cuenta que en dicha ley 31/14, -hoy ya texto refundido-, el artículo que regula la prescripción se encuentra en un capitulo muy especifico de la ley de sociedades de capital, que es el capitulo V, -que trata exclusivamente de la responsabilidad de los administradores del art. 236 y del art. 238 o 241-, la prescripción del art. 241 Bis no se puede confundir con la del art. 949 del código de comercio. Ambas parten de un punto distinto. Así pues aplicando el criterio común de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de la prescripción, entendida en el sentido más estricto y riguroso, por ser una limitación de un derecho, habremos de entender que la prescripción del art. 241 Bis solo se debe aplicar a los artículos del título donde está inmersa: un hecho concreto. Y esta es independiente de la responsabilidad del art. 367, que no se refiere a una acción individual cuasi objetiva como es la anterior, sino que se refiere a otra cuestión distinta que es el cumplimiento de determinados artículos de la ley de sociedades de capital, como la publicidad registral, las causas de disolución, etc. y a la que ha de aplicarse necesariamente la única pauta que queda respecto  de continuar en vigor el cargo de la administración societaria: la prescripción del art. 949 del código de comercio. Si queremos, el hecho concreto es que la sociedad sea insolvente, no tenga actividad y no presente cuentas, etc. y el administrador no haya cesado. El hecho de donde partir no sería el nacimiento de la deuda en este caso último, sino la insolvencia social persistiendo el mismo administrador sin haberla pagado, sin haber liquidado la sociedad y sin haber presentado el concurso, y sobre todo, estando vigente el cargo siga sin presentar cuentas.

Y a eso nos lleva necesariamente como hemos dicho a la pauta común de aplicación de la prescripción en su interpretación de forma restrictiva, y sobre todo el mensaje legislativo por el que dictándose una ley para mejorar el control de las sociedades, no se derogue o se modifique el art. 949 del código de comercio. El silencio es un mensaje en la interpretación de la ley, y un articulo tan evidente como el 949, no se lo podía saltar el legislador por negligencia, olvido o desconocimiento, promulgando un artículo que contradijera el primero o fuera polémico o generase una controversia en la jurisprudencia menor tan importante en un asunto como es el pilar de la seguridad en el tema societario, lo que debemos deducir es que  implica que el hecho de partida del art. 949 es distinto que el de el art. 241 Bis.

Así pues, aplicando esos dos criterios, por la interpretación de la reducción a lo absurdo llegamos a la misma conclusión: ¿Cuál es la razón por la que una ley moderna para la mejora del funcionamiento social no ha modificado un artículo en un aspecto tan importante como es el dies a quo del plazo de partir para aplicar un precepto de aplicación restringida como es la prescripción?. No tendría sentido dejar vivo un precepto tan distorsionante contra el que introdujo la ley 31/14 como el art. 241 Bis; si el legislador hubiera pretendido fusionar el mismo momento de donde partir para contabilizar la prescripción; si hubiera querido unificar criterios hubiera modificado dicho artículo. Al no hacerlo hemos de entender que lo dejó vivo con la intención de que fuera aplicado a otros casos diferentes de los del capítulo V donde se introdujo.

A esto hay que añadir otra cuestión práctica: si según el art. 367 los que figuren como administradores de una sociedad inactiva deben convocar la junta anualmente para aprobar cuentas, o para que excepcionalmente adopte el acuerdo de disolución o solicitar la disolución judicial o el concurso no lo hacen, ¿Cuándo termina su obligación de presentar cuentas o de cumplir la ley?

En ese caso no existe ningún precepto que establezca que los administradores están libres de cumplir la ley desde un momento determinado en el que la incumplieron; en una obligación anual permanente la exigencia de presentar cuentas está vigente mientras la sociedad esté viva, y no hay ningún precepto que les exima de hacerlo cualquiera que sea el momento con respecto al día que dejaron de hacerlo.

Dicho de otra forma, la obligación de presentar cuentas sigue vigente mientras la sociedad no esté liquidada, y a los administradores le sigue persiguiendo esa obligación mientras sigan de administradores. Su cese sería el hecho de donde partir teniendo en cuenta el art. 367 en combinación con el art. 949 del código de comercio.

Por tanto  no habiendo cesado en este momento el administrador demandado, hasta que no cese no empieza a correr el plazo del art. 949.

Otra cosa es que se deba entrar en el momento en el que la jurisprudencia otorga a los acreedores la posibilidad de exigir su deuda. Si la deuda es posterior, a la obligación de cumplir la ley, por ejemplo que no hayan presentado cuentas y el acreedor se haya arriesgado a prestar sus servicios a una empresa que no ha presentado cuentas, la jurisprudencia dice que no son responsables los administradores de las deudas nacidas a partir de ese momento, y por el contrario son responsables de las anteriores, donde el proveedor o el acreedor no conocía que la empresa estaba en causa de disolución cuando hizo el servicio y nació la deuda, o que no iba a presentar cuentas en el futuro, pero esto no es objeto de este estudio.

No podemos estar de acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16/01/19 al aplicar el último inciso de la disposición transitoria del código civil, ya que la prescripción ha de entenderse restrictivamente y además, el código civil también tiene el concepto de prescripción inmemorial ya que la tercera a la que se refiere la sentencia dice “cuando la falta esté también penada por la legislación anterior se aplicará la disposición más benigna” y la pregunta es ¿más benigna para quien para el administrador o para el acreedor? Teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la prescripción que es limitadora de un derecho, la disposición transitoria tercera ultimo inciso debería aplicarse a conservar las acciones del acreedor que es el que perdería el derecho de aplicárselo en contra, pero es que además, el código civil como hemos dicho establece conceptos como la prescripción inmemorial, sita en la disposición transitoria cuarta del mismo código civil, donde se permite al interesado elegir. ¿Si nos tenemos que plantear una cuestión analógica, por qué en vez de la disposición transitoria tercera no nos vamos al último párrafo de la disposición transitoria cuarta?

Pero la cuestión no debía penetrar tanto en la filosofía si nos atenemos a las palabras textuales de la ley, sobre todo con la claridad con la que el art. 949 del código de comercio expresa el punto de partida para contabilizar la prescripción, en comparación del art. 241 Bis del TRLSC recordando que pudiendo haber sido modificado o derogado por la ley 31/14 el legislador optó por dejarlo como está.

Y ello no obsta a que desde luego la responsabilidad de las sociedades sea responsabilidad limitada al capital social, que en realidad es una norma que afecta más a los socios que a los administradores, pues éstos tienen otras obligaciones distintas de los socios, y la interpretación es que el abandono de la sociedad no puede ser un premio al incumplidor y un perjuicio al perjudicado, sobre todo mientras subsista la obligación de disolver la sociedad, el administrador demandado no haya cesado, y esté vigente el art. 949 del código de comercio.

Por tanto la conclusión de este artículo es que hay que partir para contar la prescripción según el caso de dos hechos diferenciados, los del capítulo V del TRLSC, a los que sería de aplicación el art. 241 Bis, que se basan en un hecho concreto del que partir para interponer una reclamación, y que son 4 años desde ese hecho, y los contenidos en las obligaciones que nacen según el art. 367 del TRLSC a los que sería de aplicación el art. 949 del código de comercio. Ateniéndonos a la aplicación clásica de la ley, al sistema de fuentes, y al texto claro y preciso de la misma, esa debe ser la única conclusión posible.

Fdo. Jose Manuel Diaz-Paton Porras